Anulación de swaps sobre tipos de interés ante los tribunales

Nos hacemos eco de un artículo interesante que publica el diario El Correo en su edición del 26 de abril de 2011 y que aborda el tema de la anulación de contratos swaps en el País Vasco.

En Horcajada Abogados llevamos varios temas en Cataluña sobre swaps. Si está afectado por alguno de estos productos, contáctenos y le daremos una orientación sobre cómo actuar.


«¿Qué es un ‘swap’?», preguntó el juez. La respuesta de la entidad financiera figura en el informe pericial que presentó durante la vista: «En la línea con las mejores prácticas de valoración de este tipo de instrumentos –indicó–, para poder estimar los pagos futuros asociados al comportamiento del activo subyacente, se asume como hipótesis de su evolución un proceso estocástico browniano geométrico compuesto por un factor determinista y otro aleatorio».
¿Han entendido algo? El cliente que había pleiteado contra la entidad financiera por haberle colocado un ‘swap’, tampoco; y la Administración de Justicia, otro tanto. Los tribunales del País Vasco han dado ya la razón, al menos, a medio centenar de particulares y de pequeñas empresas que habían demandado a varios bancos y cajas de ahorro por haberles vendido ese producto financiero como si fuera un ‘seguro’ que se incorporaba a la hipoteca de un piso o a una línea de descuento de una empresa, en teoría para cubrirse contra subidas de los tipos de interés; en realidad, no les aclararon que la situación era distinta si bajaban. A la postre se trataba de una operación de alto riesgo, conocida también como ‘click’, permuta financiera, etc., con la cual no sólo no se protegieron, sino que han acabado pagando más dinero, aparte del préstamo. Y sin poder hacer nada, ya que los costes de cancelación eran onerosos.
En el conjunto de España, las anulaciones judiciales de los ‘swap’ –con la obligación de devolver el dinero cobrado además del crédito–, ya se cuentan por varios cientos (unas doscientas sentencias aparecen en la web de afectados ‘www.asuapedefin.com). Fue la Audiencia de Álava la primera que confirmó en Euskadi una condena de este tipo en 2009, a raíz de una demanda civil presentada por la asociación Ausbanc. Pero ya son varios los juzgados vascos de Primera Instancia y también la Audiencia de Vizcaya los que han puesto en el punto de mira esos productos, difíciles de explicar en los juicios incluso para las entidades que los habían vendido. Traducido a un lenguaje sencillo, los litigios consisten en que, bien un particular que quería contratar o renovar una hipoteca de interés variable, bien una pequeña empresa que tenía un préstamo, crédito o línea de descuento en análogas condiciones, fueron animados a apostar, sin tener conciencia de ello, a que el euribor subiría por encima de un nivel, y hasta un determinando punto, en cuyo caso el banco se comprometía a pagarles una suma.
Con esa contrapartida, los clientes creían haberse asegurado una cobertura para la hipoteca o el préstamo frente a los aumentos del precio del dinero, pero muchos no caían en la cuenta de que si los tipos bajaban por debajo de cierto límite, entonces serían ellos los que deberían abonar una suma adicional, además del importe de la operación crediticia. Y ese montante añadido se calcularía a través de unas fórmulas ininteligibles para un profano. Estas ofertas aparecieron en la mayoría de bancos y cajas de ahorro –pero no en las cajas vascas– desde mediados de la pasada década, tanto antes como después de la crisis de las hipotecas ‘subprime’ en 2007. En algunos casos, sobre todo a partir de 2008, solían ser la única posibilidad de obtener un préstamo o de renovarlo, y se planteaban a los clientes cuando la tendencia del precio del dinero ya no era a subir, como había ocurrido en 2006, sino a bajar. Los perjuicios no tardaron en aparecer cuando el euribor viró a la baja y los afectados descubrieron las consecuencias de lo que habían firmado.
Derivados financieros
Los ‘swaps’ –se calcula que se han formalizado tres millones en España– son derivados financieros y se llaman así porque equivalen a cruzar una apuesta sobre algo: a que el tipo de interés subirá o bajará, a que una moneda se depreciará o no, a que un crédito será fallido o no... Esa fórmula ha permitido a inversores profesionales y a empresas de gran tamaño alcanzar cierto de grado de cobertura en sus operaciones. En ocasiones esos productos se revenden en los mercados secundarios en paquetes complejos, opacos y desregulados, una práctica a la que se achaca el descarrilamiento financiero internacional de 2008. Warren Buffet, el inversor más rico del mundo, aseguró que no quería saber nada de esas operaciones porque no las entendía.
«Pero en el País Vasco se han vendido ‘swaps’ incluso a alguna persona que no sabe leer ni escribir», asegura un abogado bilbaíno que representa legalmente a ciudadanos que se consideran engañados por los bancos y que afirman haber sufrido perjuicios a causa de ello. Marisa Gracia, delegada de Ausbanc en el País Vasco, asegura tener «unas 300 demandas sólo en esta comunidad autónoma», a las que habría que añadir los casos que llevan otros bufetes. El perfil de los demandantes de Ausbanc no es, precisamente, el del cliente que asume un alto riesgo, una circunstancia que las entidades financieras han estado siempre obligadas a verificar, aunque ahora lo hacen en virtud de una regulación europea recogida en la legislación española. Esos clientes damnificados son parejas corrientes con la hipoteca de un piso, pequeños empresarios, un ganadero, un fabricante de quesos, un zapatero, un carpintero... Y no faltan profesionales versados en cuestiones legales, como abogados y hasta un miembro de la carrera judicial.
Actualmente, los jueces están dando la razón a la mayor parte de los ciudadanos que han presentado demandas contra los ‘swaps’ y que han pedido la anulación de esos contratos. Ahora bien, para ganar el caso hay que demostrar que se ha producido el ‘vicio de consentimiento’ recogido en el Código Civil; es decir, hay que dejar claro que a alguien le han vendido una cosa sin que supiera que se trataba de otra; y, además, sin haber tenido la posibilidad de enterarse, ya sea porque no le han informado de todo, ya porque le han hablado de manera equívoca o directamente incomprensible (‘el proceso estocástico browniano geométrico’, por ejemplo).
No obstante, una sentencia de la Sala Primera de la Audiencia de Álava, de la que fue ponente el magistrado Edmundo Rodríguez Achútegui, y que anula un ‘swap’, va un poco más allá y aprecia la existencia de dolo en un procedimiento; eso significa que, según el tribunal, ha existido un engaño urdido por la entidad financiera. «En definitiva –reza la resolución–, el ofrecimiento de un producto con una finalidad diferente a la real, ocultando las consecuencias negativas que supone para el cliente suscribirlo, y el ofrecimiento de una ampliación del crédito para vencer su natural prudencia, son constitutivas de la maquinación o insidia de las que habla el artículo 1.269 del Código Civil, porque nunca hubiera contratado sin la insistencia del banco, sin el convencimiento de que era una especie de seguro, y sin la oferta de ampliar el crédito que previamente ya disponía».
En principio, las resoluciones sobre los ‘swaps’ sólo se pueden recurrir al Tribunal Supremo si la reclamación en juego excede los 250.000 euros. No obstante, el Alto Tribunal ha admitido un recurso contra una sentencia de la Audiencia de Asturias, en el que, para determinar la cuantía en juego, no se considera el dinero reclamado a la entidad financiera, sino la totalidad del préstamo al que está referenciado el ‘swap’.

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