El Tribunal Suprem ha acordat mitjançant resolució 581/2023 de data 11 de gener de 2023, plantejar al Tribunal Constitucional una qüestió d'inconstitucionalitat en relació amb l'article 92.7 del Codi Civil, segons el qual “no procedirà la guarda conjunta dels progenitors en relació amb els fills quan qualsevol d'ells sigui culpable o investigat per intentar atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i indemnitat sexual de l'altre cònjuge o dels fills que convisquin amb els dos”.

En concret, aquesta interlocutòria porta causa en una demanda interposada per una mare sol·licitant la custòdia exclusiva del menor. El Tribunal de primera instància i el d'apel·lació van acordar la guarda i custòdia compartida com a mesura més beneficiosa per a l'interès del menor, però durant la tramitació del procés la mare va presentar denúncia contra el pare per una suposada agressió física. Aquest fet va motivar que l'actora interposés recurs de cassació basat en la vulneració de l'article 92.7 CC, ja que es va permetre la custòdia compartida durant el curs del procés penal.

El Tribunal Suprem va entendre que havia de plantejar-se qüestió d'inconstitucionalitat, fonamentant-se sobre la base que la redacció vigent de l'article 92.7 CC no permet al tribunal valorar la gravetat, naturalesa o abast del delicte atribuït a un dels progenitors, ni el seu efecte en relació amb els fills, obligant a actuar de manera automàtica i imperativa. En aquest sentit, el precepte entraria en contraposició amb l'interès superior del menor consagrat en l'article 39 CE, perquè en els supòsits en què un dels pares es troba incurs en un procés penal ha d'ajustar-se la normativa a les circumstàncies concurrents. És més, tot això podria afectar negativament el lliure desenvolupament de la personalitat de l'article 10.1 CE i suposar una ingerència no degudament justificada en el dret a la vida privada.

Aplicant-ho al cas que ens ocupa, el Tribunal destaca que el menor gaudeix d'un règim de custòdia compartida que s'ha vingut desenvolupant amb total normalitat, perquè segons el dictamen psicològic sol·licitat pel jutjat es va considerar el règim més beneficiós per a l'interès del menor. A més, en la denúncia penal presentada per la mare, consistent en uns fets no causants de lesions i pendents d'enjudiciament, en cap moment es va posar de manifest l'existència d'una situació de violència de gènere, com tampoc consta que el menor hagi sofert conseqüència negativa alguna derivada d'aquest esdeveniment.

Transposant la regulació comentada d'acord amb el Codi Civil de Catalunya, s'observa que la normativa autonòmica segueix un criteri similar al previst en l'article 92.7 CC. En aquest sentit, l'article 233-11.3 del CCCat recull els criteris i circumstàncies que han de tenir-se en compte per a determinar el règim i la manera d'exercir la guarda, excloent la possibilitat de la guarda i custòdia compartida quan hi hagi indicis fonamentats de què un dels progenitors ha comès actes de violència domèstica o masclista. Anirem veient com es pronuncia el Tribunal Constitucional sobre aquest tema i en quina mesura els seus criteris poden traslladar-se i tenir efectes en la regulació catalana.

En definitiva, el Suprem considera que per a valorar la mesura més beneficiosa per al menor ha d'atendre's especialment a les circumstàncies concretes del cas, perquè en no existir dos supòsits iguals, no pot establir-se un criteri apriorístic sobre quin n'és el seu major benefici. Al seu judici, cabrien altres mesures alternatives menys oneroses per a la consecució de la finalitat legítima perseguida, considerant que la norma qüestionada ofereix una mesura desproporcionada sense opcions resolutives.

HORCAJADA ADVOCATS, advocats de Lleida especialistes en Dret de Família. Contacti amb nosaltres i l'ajudarem, telefoni al 973281424 / 609721439 o enviï'ns un correu electrònic a info@horcajada-abogados.com.

Descarregar Pdf.