El Tribunal Supremo ha acordado mediante resolución 581/2023 de fecha 11 de enero de 2023, plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual “no procederá la guarda conjunta de los progenitores en relación con los hijos cuando cualquiera de ellos sea culpable o investigado para intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con los dos”.

En concreto, este auto trae causa en una demanda interpuesta por una madre solicitando la custodia exclusiva del menor. El Tribunal de primera instancia y el de apelación acordaron la guarda y custodia compartida como medida más beneficiosa para el interés del menor, pero durante la tramitación del proceso la madre presentó denuncia contra el padre por una supuesta agresión física. Este hecho motivó que la actora interpusiera recurso de casación basado en la vulneración del artículo 92.7 CC, ya que se permitió la custodia compartida durante el curso del proceso penal.

El Tribunal Supremo entendió que debía plantearse cuestión de inconstitucionalidad, fundamentándose sobre la base que la redacción vigente del artículo 92.7 CC no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito atribuido a uno de los progenitores, ni su efecto en relación con los hijos, obligando a actuar de manera automática e imperativa. En este sentido, el precepto entraría en contraposición con el interés superior del menor consagrado en el artículo 39 CE, pues en los supuestos en que uno de los padres se encuentra incurso en un proceso penal debe ajustarse la normativa a las circunstancias concurrentes. Es más, todo ello podría afectar negativamente al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada.

Aplicándolo al caso que nos ocupa, el Tribunal destaca que el menor disfruta de un régimen de custodia compartida que se ha venido desarrollando con total normalidad, pues según el dictamen psicológico solicitado por el juzgado se consideró el régimen más beneficioso para el interés del menor. Además, en la denuncia penal presentada por la madre, consistente en unos hechos no causantes de lesiones y pendientes de enjuiciamiento, en ningún momento se puso de manifiesto la existencia de una situación de violencia de género, como tampoco consta que el menor haya sufrido consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento.

Transponiendo la regulación comentada en consonancia con el Código Civil de Cataluña, se observa que la normativa autonómica sigue un criterio similar al previsto en el artículo 92.7 CC. En este sentido, el artículo 233-11.3 del CCCat recoge los criterios y circunstancias que deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, excluyendo la posibilidad de la guarda y custodia compartida cuando haya indicios fundamentados de que uno de los progenitores ha cometido actos de violencia doméstica o machista. Iremos viendo cómo se pronuncia el Tribunal Constitucional al respecto y en qué medida sus criterios pueden trasladarse y tener efectos en la regulación catalana.

En definitiva, el Supremo considera que para valorar la medida más beneficiosa para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues en no existir dos supuestos iguales, no puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. A su juicio, cabrían otras medidas alternativas menos gravosas para la consecución de la finalidad legítima perseguida, considerando que la norma cuestionada ofrece una medida desproporcionada sin opciones resolutivas.

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